Alors que les dirigeants mondiaux se réunissent en Égypte pour la Cop 27 afin de discuter des progrès de l’Accord de Paris, le traité international juridiquement contraignant sur le changement climatique adopté en 2016, il est facile de penser que l’agenda vert est quelque chose d’éloigné des affaires quotidiennes des propriétaires de PME britanniques.
Cependant, une statistique intéressante tirée du rapport 2021 de l’Institut Grantham intitulé « Global Trends in Climate Change Litigation Policy Report », a montré que le nombre d’affaires judiciaires liées au changement climatique a plus que doublé depuis l’Accord de Paris. En fait, au 31 mai 2022, il y avait 2 002 cas de litiges liés au changement climatique dans le monde.
Katie Allard, associée de l’équipe de résolution des litiges de Kingsley Napley LLP, explique que les entreprises et les propriétaires d’entreprises britanniques ne sont pas à l’abri. En début d’année, ClientEarth a entamé une action en justice contre les 13 administrateurs exécutifs et non exécutifs de Shell PLC, afin de les tenir personnellement responsables de l’absence de préparation d’une stratégie climatique conforme à l’accord de Paris.
Dans la première affaire de ce type, ClientEarth affirme que le fait que le conseil d’administration n’ait pas adopté et mis en œuvre une stratégie climatique réellement conforme à l’Accord de Paris constitue une violation des obligations des administrateurs en vertu des sections 172 (obligation de promouvoir le succès de la société) et 174 (obligation d’exercer un soin et une compétence raisonnables) de la loi britannique sur les sociétés de 2006.
On s’attend à ce que cette affaire historique ouvre les vannes à d’autres plaintes liées à l’ESG (Environnement, Social et Gouvernance), permettant d’intenter une action non seulement contre les entreprises, mais aussi contre les individus qui contrôlent les sociétés et prennent les décisions si l’on peut prouver qu’il y a eu un manquement aux responsabilités liées au climat.
Plusieurs facteurs expliquent la tendance croissante des litiges ESG, qui peuvent être intentés par des particuliers ou des groupes d’activistes climatiques.
Un cadre réglementaire ESG en développement au niveau mondial. De nouvelles obligations pour les entreprises dans le domaine ESG ne cessent d’apparaître et constituent une raison de demander des comptes aux entreprises. Une nouvelle directive adoptée par la Commission européenne en février 2022 impose par exemple aux grandes entreprises opérant en Europe une obligation de diligence raisonnable pour s’assurer qu’elles contribuent au développement durable et à la transition durable des économies en identifiant, en mettant fin, en prévenant, en atténuant et en rendant compte des impacts sur les droits de l’homme et l’environnement dans leurs chaînes de valeur.
Exigences de divulgation anticipées aux États-Unis. La Securities Exchange Commission (SEC) des États-Unis est en train de finaliser des règles visant à exiger la divulgation du changement climatique dans les rapports annuels, les prospectus et les déclarations d’enregistrement de toutes les sociétés publiques enregistrées auprès de la SEC, y compris toute société (nationale ou étrangère) dont les actions sont cotées sur une bourse américaine. Si les États-Unis montrent la voie, d’autres régulateurs financiers pourraient suivre.
Augmentation des actions de groupe liées au climat. Les litiges de groupe liés au climat, tels que les affaires de diesel sale contre divers constructeurs automobiles, sont en augmentation au Royaume-Uni, tout comme l’ampleur de ces réclamations. Le fait que Volkswagen ait accepté de payer 193 millions de livres sterling pour régler les 91 000 plaintes déposées contre elle en Angleterre et au Pays de Galles à la suite du scandale des émissions polluantes du « dieselgate » est susceptible de rendre les actions de groupe similaires attrayantes pour les bailleurs de fonds et les plaideurs.
Augmentation des options de financement. La croissance du marché du financement des litiges contribue à soutenir de nombreuses plaintes liées à l’ESG. On estime aujourd’hui à 13 milliards de livres sterling le montant des fonds de litige opérant sur le marché britannique.
La répression par les chiens de garde. Les autorités britanniques commencent à sévir sur la façon dont les organisations présentent leurs références ESG. En octobre 2022, par exemple, l’Advertising Standards Authority (ASA) a constaté que HSBC avait trompé ses clients en faisant des affirmations non qualifiées et en omettant des informations importantes sur ses références environnementales dans deux publicités diffusées dans la rue à l’approche de la COP26. Au début de l’été, l’Autorité de la concurrence et des marchés (CMA) a lancé ses premières enquêtes sur l’écoblanchiment en vertu du Code des allégations vertes, concernant les allégations de respect de l’environnement et de durabilité faites par ASOS, Boohoo et George at Asda sur leurs produits de mode, notamment les vêtements, les chaussures et les accessoires. Nous pouvons nous attendre à voir davantage d’examens réglementaires du marketing vert dans d’autres secteurs à l’avenir.
Les propriétaires d’entreprises doivent donc être conscients du risque de litige :
- Les investisseurs qui s’appuient sur des déclarations fausses ou trompeuses concernant les pratiques ESG pour décider d’investir dans une entreprise ou un fonds.
- Actionnaires de sociétés à responsabilité limitée se fiant à des informations ESG qui se sont révélées fausses ou trompeuses.
- Actionnaires de sociétés cotées en bourse se fondant sur des informations fausses ou trompeuses publiées dans le prospectus, les rapports et comptes annuels, les rapports des administrateurs, les rapports stratégiques et les déclarations de gouvernance d’entreprise.
- Les actionnaires d’une filiale se fiant à la société mère pour exercer un certain degré de supervision et de contrôle de ses filiales, mais lorsqu’elle ne le fait pas en réalité. Le manquement à l’exercice d’un degré approprié de supervision et de contrôle peut constituer une abdication d’une responsabilité qu’elle a publiquement assumée par le biais de ses publications ESG, et donc la rendre responsable des réclamations.
Il ne sera pas simple d’intenter une action en justice dans de tels scénarios, et les plaignants seront probablement confrontés à des obstacles difficiles à surmonter, par exemple lorsqu’il s’agira de prouver qu’ils se sont fiés à la ou aux déclarations en question et de quantifier les pertes.
Cependant, il est important que les administrateurs soient clairs quant à leurs devoirs et qu’ils demandent immédiatement un avis juridique indépendant s’ils sont préoccupés par les actions ou les décisions de leurs collègues administrateurs.
Il serait également prudent de s’assurer que des évaluations internes régulières des risques sont effectuées, y compris une diligence raisonnable sur les chaînes d’approvisionnement, avec un audit et une validation externes recommandés si cela est possible. Et la planification des activités pour une économie à faible émission de carbone ou neutre en carbone devrait être réaliste, réalisable et transparente afin de réduire le risque de fausse déclaration.
Comme le montre la récente réaction négative à l’égard de l’ESG, les entreprises sont tenues de rendre des comptes si elles promettent trop ou ne tiennent pas leurs promesses en matière de stratégies écologiques et climatiques.
C’est un chemin peu enviable pour les propriétaires d’entreprises, mais le risque de litige vert ne peut plus être ignoré. Il mérite désormais de figurer à l’ordre du jour des entreprises.
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Poursuites judiciaires liées à l’écologie : le signe des choses à venir
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