Le pouvoir (et les risques) des marques “invisibles”.

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Match trademark

La récente affaire de contrefaçon de marque entre le conglomérat américain de sites de rencontres Match Group, propriétaire de Tinder et OkCupid, et le site de rencontres britannique Muzmatch, plus petit, a mis en évidence les risques liés à l’utilisation de mots et d’expressions de marque dans la stratégie de référencement (SEO) et les métadonnées d’une entreprise.

Ces dernières années, on a constaté une augmentation du nombre d’entreprises utilisant les marques de leurs concurrents dans les métadonnées et les stratégies de référencement, dans le but de se faire directement concurrence en ligne.

Connues sous le nom de marques “invisibles”, ces marques ne sont pas toujours évidentes pour l’utilisateur final, ce qui crée une zone grise en cas d’infraction. Mauro Paiano, associé, et Danny Kelly, collaborateur, au sein du cabinet d’avocats de l’Union européenne, sont intervenus dans cette affaire. propriété intellectuelle L’équipe de propriété intellectuelle du cabinet d’avocats Shakespeare Martineau explique que l’impact de l’adoption de cette stratégie n’est que maintenant pleinement compris, et que cette meilleure compréhension s’accompagne d’une surveillance accrue.

Il existe différentes façons pour une entreprise de chercher à utiliser des marques “invisibles” pour améliorer son classement dans les moteurs de recherche. Premièrement, l’incorporation de la marque dans la copie des pages web signifie qu’elle sera identifiée par les algorithmes des moteurs de recherche, qui à leur tour dirigent les utilisateurs recherchant ce mot clé vers la page et fournissent un classement basé sur la pertinence déterminée de la page web par rapport aux termes de recherche. Dans le cas de Muzmatch, l’entreprise avait créé des pages de renvoi individuelles pour environ 5 000 mots clés relatifs au mariage musulman ou à la recherche de partenaires musulmans, qui dirigeaient ensuite les navigateurs vers la page principale de l’organisation.

Cette approche s’est avérée être un outil de marketing incroyablement efficace pour l’entreprise, avec environ 32 770 recherches de trois URL spécifiques conduisant à 11 725 clics sur les pages de renvoi du site web de Muzmatch.

Des entreprises ont également dissimulé des mots-clés de marques commerciales sur leurs sites web en les ajoutant dans un texte de la même couleur que l’arrière-plan du site web afin qu’ils ne soient pas visibles, ou en rendant la taille de la police si petite qu’elle ressemble à une simple ligne noire jusqu’à ce que l’utilisateur fasse un zoom. Si l’utilisateur final a peu de chances de les voir, les moteurs de recherche, eux, les verront.

Une deuxième façon pour les entreprises d’utiliser les marques de manière “invisible” consiste à les incorporer dans des métadonnées et des métabalises. Les métabalises sont utilisées par les moteurs de recherche pour identifier le contenu d’un site web. Il s’agit essentiellement de mots-clés inclus directement dans le code HTML d’un site web et qui sont invisibles pour l’utilisateur final moyen, à moins qu’il ne les recherche spécifiquement.

Cependant, bien que bénéfiques du point de vue du référencement, ces deux stratégies peuvent rendre les entreprises vulnérables à une action en justice.

Actuellement, le droit des marques ne couvre pas leur utilisation spécifique dans un environnement numérique tel que celui-ci, la jurisprudence s’étant développée au fil des ans en appliquant les dispositions statutaires existantes en matière de marques à de nouvelles situations.

Par conséquent, les spécificités de chaque cas sont incroyablement importantes et il y a un grand nombre de variables à prendre en compte.

Par exemple, le libellé de la marque elle-même, la démographie du consommateur type, les produits ou services proposés, la similitude de la marque utilisée par rapport à la marque enregistrée, la manière dont les marques ont été utilisées et même l’historique commercial et la taille relative des parties concernées.

L’argument de Muzmatch était principalement basé sur la marque elle-même, affirmant qu’elle avait utilisé le mot “match” dans un sens purement descriptif, mais qu’elle avait quand même été considérée comme ayant violé les marques de Match Group incorporant le mot “match”.

Lorsqu’un mot plus générique ou descriptif tel que “match” est marqué, cela ne signifie pas automatiquement que la société dispose d’un monopole sur ce mot pour empêcher tout usage du mot “match”, car cela constituerait un champ de protection trop large.

Toutefois, comme il a été constaté que Muzmatch l’utilisait d’une manière qui pouvait induire le consommateur en erreur en lui faisant croire qu’il était affilié à Match Group, ses activités ont été jugées contrefaisantes.

Le deuxième argument de Muzmatch portait sur les antécédents commerciaux concurrents. L’entreprise étant active depuis 2011, elle a estimé que Match Group avait eu suffisamment de temps pour intenter une action pendant cette période, s’il pensait vraiment qu’une infraction avait eu lieu.

Il existe un précédent pour la défense d'”utilisation concurrente honnête”, qui prévoit brièvement que si deux entreprises utilisent simultanément des mots ou des phrases identiques ou similaires pendant une période suffisamment longue, cette marque peut en être venue à indiquer les produits ou services de l’une ou l’autre de ces parties.

L’une ou l’autre société peut alors avoir le droit d’enregistrer la marque bien que l’autre société ait également utilisé la marque, et peut être en mesure de se défendre contre une plainte pour contrefaçon déposée par la société.

Il a été décidé que cette défense ne s’appliquait pas à Muzmatch, car Match Group avait déposé la marque en 1996, quinze ans avant la création et le début de l’activité de Muzmatch. Ils étaient donc techniquement en infraction dès le début de leur activité commerciale.

Il existe plusieurs façons pour les entreprises de minimiser les risques d’action en justice lorsqu’elles planifient leurs stratégies de référencement et de marketing des métadonnées. S’il existe un risque de confusion de la marque, comme dans le cas de Muzmatch, l’ajout d’une clause de non-responsabilité sur le site web indiquant clairement qu’il n’y a pas d’affiliation peut contribuer à faire pencher un juge en faveur de l’entreprise si un concurrent l’accuse d’infraction.

Toutefois, il est important que cette clause de non-responsabilité soit utilisée de bonne foi. S’il est enterré au bas d’une page en petits caractères, ou sur une page web distincte difficile à trouver ou à voir pour l’utilisateur, cela peut être considéré comme une dissimulation délibérée, permettant la confusion.

Une autre chose importante à considérer pour les entreprises est de consulter un conseiller juridique dès le début de l’élaboration d’une stratégie de marketing numérique.

Il existe de nombreuses variables dans les affaires de marques commerciales, et le recours à un conseiller juridique permet de s’assurer que la diligence requise a été effectuée dès le début, par exemple en vérifiant ou en effaçant les métatags et les mots clés à utiliser, afin de s’assurer qu’ils ne portent pas atteinte à la marque commerciale d’une autre entreprise.

En fin de compte, c’est à l’entreprise d’évaluer les avantages d’une stratégie de référencement efficace et d’un meilleur classement dans les moteurs de recherche par rapport aux risques d’une éventuelle action en contrefaçon. Les grandes entreprises disposent de plus de temps et de ressources pour intenter une action contre les contrefacteurs. Les petites entreprises ont donc tout intérêt à éviter de se lancer dans une bataille qu’elles ont peu de chances de gagner.

Même si elles gagnent, ce ne sera peut-être qu’après une bataille juridique coûteuse. En outre, le terme de marque “invisible” est légèrement trompeur. Bien qu’elles soient souvent cachées à l’utilisateur final, elles peuvent être trouvées à l’aide de logiciels d’analyse.

Il est même facile de trouver le code HTML d’un site web en utilisant l’option “source” d’un navigateur internet. Il est donc important que les entreprises comprennent que “invisible” ne signifie pas invincible.

Il sera intéressant de voir comment le droit des marques évoluera pour s’adapter au monde numérique dans lequel nous vivons. Les décisions actuelles dans ce domaine étant principalement basées sur la jurisprudence, elles sont sujettes à des changements et sont toujours spécifiques aux faits, ce qui crée un manque évident de certitude. De nombreuses décisions passées ont également été influencées par les lois européennes, qui pourraient devenir moins pertinentes dans les années suivant le Brexit.

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